TCK 312.Maddesi Üzerine Bir İnceleme

 

 Bilindiği üzere,Türk Ceza Kanununun 312.maddesinde 4744 sayılı Kanunla 19.2.2002 tarihinde yapılan değişiklik,son dönemde kimi siyasilerin milletvekili seçimlerine girememeleri yönünde Yüksek Seçim Kurulu tarafından alınan karar sonrasında güncel hale geldi ve kamuoyunun da ilgisini çekti.Bu bakımdan maddenin eski hali ile yeni halini burada gördükten sonra değişikliğin ne anlama geldiği konusunda biraz kafa yormamız gerekiyor.

TCK’nun 312.maddesinin 2.fıkrası kanun değişikliğinden önce şöyleydi:

Madde 312/2: Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan onikibin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır. (Devlet Güvenlik)

Yapılan değişiklik sonrası madde şu hale gelmiştir:

Madde 312/2: Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Herşeyden önce,açıkça görüyoruz ki fıkra iki cümle iken bir cümleye inmiş,artık bir vasıflı suç düzenlemesi yok,tek bir tanım ve tek bir ceza var.             

Dikkati çeken bir başka husus,fıkranın eski halinde hem hapis hem para cezası bulunuyor iken yeni düzenlemede para cezası kaldırılmış,artık sadece hapis cezası verilebilecek,hiç kuşkusuz sanık lehine bir düzenleme.

Gelelim asıl önemli ve kamuoyunda tartışma konusu yapılan meseleye...

Değişiklik öncesinde suçun basit halinin oluşabilmesi için herhangi bir özel şart aranmazken artık tahrikin kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapılması suçun oluşumu için bir şart haline getirilmiş.Bu tehlikenin sınırları nedir,hangi hal ve ifadeler kamu düzeni için tehlike ihtimalini ortaya çıkartır,tabii bunlar kanunda belirlenmediği için uygulayıcıların ve Yargıtay’ın yorumlarına bırakılmış oluyor ve bu konuyu yıllarca tartışmaya devam edeceğiz anlamına geliyor.Ancak bugünkü konjonktürde öe çıkarılan ve tartışma konusu yapılan mesele şu şekilde özetlenebilir.

Maddenin önceki halinde umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde tahrik yapılması ağırlaştırıcı neden sayıldığına göre maddenin eski hali yürürlükte iken yargılanmış ve cezalandırılmış olan kişilere 2.fıkranın 2.cümlesi uygulanmamış ve 1.cümle gereğince cezalandırılmalarına karar verilmiş ise yaptıkları tahrikin umumun emniyeti için tehlikeli görülmemiş olduğu da bir karine olarak ortaya çıkıyor.Bu şartlar altında kanun bugünkü haline gelince eski dönemde 1.cümle uyarınca cezalandırılmış olanların yani tehlike yaratmaksızın tahrikde bulunmuş olanların artık aranmakta olan özel şart nedeniyle bugün suçlu sayılamayacakları ve önceden verilmiş mahkumiyet ve sabıka hallerinin kendiliğinden ortadan kaldırılması gerektiği savunuluyor.

Bu uygulamadaki ilk örnek Yeni Asya gazetesinin sahibi Mehmet Kutlular davasında yaşandı.Daha önce Ankara 2 nolu Devlet Güvenlik Mahkemesince TCK 312/2 fıkrası 1.cümlesi gereğince hapis cezasına mahkum edilen bu şahıs, kanun değişikliği nedeniyle durumunun yeniden incelenerek beraatine karar verilmesini talep edince, mahkeme ortaya çıkan bu yeni durumu bir yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak gördü ve dosya üzerinde yaptığı incelemeye dayanarak talebi kabul edip sanığın beraatine karar verdi.Bu kararın temel gerekçesi de biraz önce belirttiğimiz yoruma dayanıyordu,mahkeme, sanığın cezasında daha önce 2.cümle ile artırım yapılmamış olması nedeniyle artık suçun yeni unsurlarının bu dava konusunda oluşmayacağı tezini savunuyordu.

Yapılan temyiz üzerine kararı inceleyen Yargıtay,kanun değişikliğinin bir yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilemeyeceğini,ortaya çıkan yeni durumun duruşma açılarak karara bağlanması gerektiğini belirterek mahkeme kararını bozdu.Bu usuli bozma nedeniyle de maddi hukuk yönünden mahkemenin ileri sürdüğü gerekçenin doğru olup olmadığı konusunda da bir görüş belirtmedi.Bugüne kadar da bu konuda ayrıntılı gerekce taşıyan bir içtihat çıkmış değil.

İleri sürülen bu hukuki yoruma bir cevap oluşturabilecek nitelikte yegane görüş de Sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından bir gazete demeci ile ileri sürüldü.Sayın Başsavcı,umumun emniyeti ile kamu düzeni kavramlarının aynı şey olmadıklarını,kamu düzeninin umumun emniyetini de içine alan çok daha geniş kapsama alanına sahip bir hukuki kavram olduğunu belirtiyor,bu nedenle kanun değişikliğinden sonra suçun kapsama alanının daralmış değil aksine genişlemiş olduğunu savunuyordu.

Bu görüş bizce de kayda değerdir.Her iki kavramı aynı kabul ederek eski dönemde verilmiş cezaların kendiliğinden ortadan kalmış olduğunu kabul etmek,eski dönemde işlenmiş suçun kamu düzeni için tehlike oluşturup oluşturmayacağı konusundaki inceleme yetkisini yargı organının elinden almış olacaktır ki bu durum sanki eylem suç olmaktan tamamen çıkarılmış gibi bir sonucun ortaya çıkmasına yol açabilecektir.Bu bakımdan Yargıtayın,konunun duruşma açılması yoluyla mahkemelerce yeniden incelenmesi yönündeki usuli kararı da hukuka uygundur.

Tabii bu söylediklerimiz uyulması gerekli usuli kurallar açısından geçerlidir.Yoksa kamu düzeni için tehlikeli olabilecek nitelikteki tahrik eylemlerinin neler olabileceği yönündeki objektif kıstasların belirlenmesi büyük önem arzetmektedir.Bu konuda da Yargıtaya büyük sorumluluk düşmektedir.